BİA Haber Merkezi - İstanbul

18 Nisan 2008, Cuma

Nilüfer ZENGİN

"Olumlu kararların çıkması geç de olsa çıkmaya başlaması sevindirici bir durum, bu kararı veren hukuçuları kutlamak gerekiyor ama bunların hala istisnai durumlar olarak kalması da Türkiye'nin acı bir gerçeği."

Kadın Adayları Destekleme ve Eğitme Derneği (KA-DER) Başkanı, avukat Hülya Gülbahar "evlilik içi tecavüzün" suç sayıldığı bir karar üzerine böyle konuştu.

Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesi, eşine tecavüz ettiği iddiasıyla sanık H.A.'yı 10 yıl 5 ay hapis cezasına çarptırdı. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, "eşe karşı nitelikli cinsel saldırı" suçunda, yerel mahkeme kararın yerinde olduğunu, sadece zincirleme hükümlerinin uygulanmasında yanılgıya düşüldüğü gerekçesiyle, davayı kısmen bozdu. Yargıtay'ın verdiği karar sonrası sanık H.A., 10 yıldan az olmamak kaydıyla, yeniden yargılanacak.

Sabah'ın haberine göre "Türkiye'de ilk kez", nikahlı eşine karşı tecavüz suçunu işleyen bir sanık hapis cezasına çarptırıldı.

Gülbahar "İlk mi bilmiyoruz..." diyor.
Kadına yönelik suçlarda zincirleme suç hükümleri uygulanmıyor

"Evlilik içi tecavüzü suç sayan Türk Ceza Yasası (TCK) 1 Haziran 2005'ten beri yürürlükte. Yeni yeni kararlar görebiliyoruz. Samsun'da bir olay vardı, sevişmek istemeyen karısının yataktan ittiği adam, karısını öldürdü, 'beni yataktan itti, hakaret etti' diye... Bu nedenle adama tahrik indirimi verildi. Sonra bozuldu, ama önce verildi, evlilik içi tecavüz girişiminden ceza verilmedi. Kadın ölmüş, adam istediğini söyleyebilir. O da tipik evlilik içi tecavüz olayı görünümündeydi."

"Tecavüz deyince akla hemen dövüp sonra kadına tecavüz edilmesi geliyor, oysa ki kadını sevişmek istemiyorsa, tecavüzdür. Her gözünü kapatıp, dişini sıkıp, beş dakika geçsin diye bekleyen kadın aslında tecavüze uğramaktadır."

Yargıtay'ın "kısmen" bozma kararıyla ilgilli Gülbahar şöyle konuştu:

"Kadına yönelik suçlar sözkonusu oduğunda TCK'nin zincirleme suç hükümleri nedense hemen hiç uygulanmıyor, sistem nitelikli haller gibi ağırlaştırıcı nedenleri derhal bir tarafa atıp tahrik gibi iyi hal gibi hafifletici nedenler yaratmaya çalışıyor. Türkiye'de cinsiyetçi hukuk sisteminin işleyiş mekanizması bu. Bu kararda da benim gördüğüm mahkeme nadiren yapılmış işlerden birini yapmış, zincirleme bir suç kapsamına almış. Yargıtay'ın bozmasının 'iyi' bir bozma olduğuna dair kuşkum var."

Gülbahar "Evlilik içi tecavüzün aynı suçun tekrarı olmadığını, akışkan, süregen suçlar olduğunu, birden çok suç tipinin bir arada olduğunu" söyledi:
Evlilik içi tecavüz süregen bir suçtur

"Adam kadını döver, tecavüz eder, aç bırakır, eve kitler, tehdit eder, hakaret eder, bir daha tecavüz eder. Bu cümledeki her aşama ayrı bir suç oluşturur.

"Yeni TCK'ye göre kadına yapılan eziyet maddesi çerçevesinde, tecavüz aile içinde olduğu için adamın derhal tutuklanması ve eziyet maddesinden en az üç yıl cezalandırılması gerek. Ayrıca bu eziyeti oluşturan dayaktan hakaretten tehditten hürriyeti tahditten ayrı ayrı cezalandırılması gerekir. Birden çok tecavüz olduğu için de tecavüzden iki kez ceza almalı." (NZ

Tasarıda yer alan zorunlu mesleki sorumluluk sigortası ile ilgili ilke ve taslak metin aşağıdaki şekildedir:

“İLKE
"Mesleki Sorumluluk Sigortası" zorunlu olmalıdır.

TASLAK METİN:

Yeni 43. madde olarak

Her avukat baro levhasına, her avukatlık bürosu ve avukatlık ortaklığı da baronun ilgili siciline yazıldığı tarihten başlayarak bir ay içinde mesleki sorumluluk sigorta poliçesini kayıtlı olduğu baro başkanlığına sunmak zorundadır.

Bu yükümlülüğü yerine getirmeyenlerin mesleki çalışmaları baro yönetim kurulunun kararı ile mesleki sorumluluk sigorta poliçesi sunulana kadar durdurulur. Mesleki sorumluluk sigortasına ilişkin esaslar Türkiye Barolar Birliği tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir.

Bu madde ile ilgili GEÇİCİ MADDE:

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte fiilen avukatlık yapanlar yürürlük tarihinden başlayarak bir ay içinde mesleki sorumluluk sigorta poliçesini kayıtlı olduğu baro başkanlığına sunmak zorundadır. Bu yükümlüğünü yerine getirmeyenler hakkında 43. maddenin ikinci fıkrası uygulanır.”

● Sorumluluk sigortaları, sigortalının üçüncü şahıslara vereceği zararlar sonucu karşılaşacağı tazminat taleplerini, sigorta şirketinin karşıladığı poliçeler olarak ifade edilebilir. Sorumluluk sigortalarında risk "sorumluluk" tur.Sorumluluk sigortaları ile sigortalı "sorumluluğu"nu kabul etmekte ancak sorumluluğun neticesi olan "zararı karşılama" veya "tazminat ödeme" borcundan kurtulmaktadır. Diğer bir deyişle sorumluluk sigortaları ile sigortalının zarar veya tazminat ödemesine konu davranışları, hile ve kasıt halleri hariç olmak üzere, kusurlu ve kusursuz sorumluluklarının maddi sonuçları, sigorta şirketince güvence altına alınmaktadır.(Sadrettin Çoşgun, www.tsrsb.org.tr)

Zorunlu sigortanın ise kişinin, yasa dolayısıyla yaptırmak zorunda olduğu sigortadır.Zorunlu sigortalar kişinin üçüncü şahıslara karşı sorumlu olması durumunda, üçüncü şahısların tazminatsız kalmasını önlemek üzere, sigorta sistemi kullanılarak oluşturulmuş bir tedbir niteliğindedir.

Zorunlu sigortalara verilebilecek tipik bir örnek, trafik sigortalarıdır. Hemen bütün dünyada uygulanmakta olan bir zorunlu sigorta türüdür. Kişinin, sahibi olduğu motorlu araç dolayısıyla üçüncü şahıslara verebileceği hasarlardan doğabilecek sorumluluklarını kapsamaktadır. Ülkemizde de uygulanmakta olan "Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumlulık Sigortası", "Otobüs Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortası", "Tüpgaz Zorunlu Sorumluluk Sigortası", "Tehlikeli Maddeler Zorunlu Sorumluluk Sigortası" gibi zorunlu sigortalar dışında, özellikle gelişmiş ülkelerde uygulanan "İşveren Mali Mesuliyet Sigortası", “Çevre Kirliliği Sorumluluk Sigortası" gibi zorunlu sigortalar vardır.

Kişinin, genellikle üçüncü şahıslara verebileceği zararlara karşı zorunlu tutulan sorumluluk sigortalarının dışında, tamamen başka amaçlar düşünülerek zorunlu tutulmuş, kişinin bazı doğal afetler nedeniyle, kendi malına gelebilecek maddi hasarını karşılayan zorunlu sigortalar da mevcuttur. Ülkemizde uygulanmakta olan Zorunlu Deprem Sigortası bu uygulamaya bir örnektir.
(www.tsrsb.org.tr)

● Türkiye’deki uygulanmakta olan zorunlu sigortalar şunlardır:

Zorunlu Tüpgaz Sorumluluk Sigortası
Zorunlu Okul Servis Araçları Ferdi Kaza Sigortası
Zorunlu Trafik Sigortası
Zorunlu Tehlikeli Maddeler Sorumluluk Sigorası
Zorunlu Deprem Sigortası
Otobüs Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortası

Türkiye’deki zorunlu sigortalar incelendiğinde ülkedeki toplumsal düzen ve kamu yararının korunması için gerçekten “zorunlu” olan alanlarda getirildikleri, düzenlendikleri konuların toplumun gereksinimlerinin karşılanmasına yönelik oldukları görülmektedir.Zira yukarıda sayılan zorunlu sigortalardan üç tanesi ülkemizin en büyük sorunlarından biri olan “trafik kazaları”ndan doğan ve büyük mağduriyetlere yol açan zararları karşılamaya yöneliktir.

Türkiye’de sıkça görülen ve medyaya da sıkça yansıyan ‘Mal Praktis’ (Yanlış-Kötü Tıbbi Uygulama) olayları nedeniyle doktorlar için dahi şu ana kadar zorunlu bir mesleki sorumluluk sigortası öngörülmemiştir.

Mal Praktis ve mesleki sorumluluk sigortası ile ilgili olarak kalem aldığı makalesinde Dr. Mustafa Sütlaş, “Zorunlu mesleki sorumluluk sigortası uygulamasının temelinde, giderek düşen enflasyon ortamında finans şirketlerinin kasalarına sürekli sıcak para girişinin sağlanması yatmaktadır...Bunun bir benzeri giderek düşen faiz oranlarıyla banka kartları üzerinden uzun vadeli taksitlerle düzenli faiz geliriyle şişirilmiş borç ödemeleri şeklinde bir başka finans kuruluşu olan bankacılık alanında gözlenmektedir. Bu da bir anlamda yeni bir “kaynak bulma” arayışının yarattığı baskıdır...

Sigortacılıkta “risk yönetimi” konusundaki önemli parametrelerden ikisi sigortalanan kişi sayısı ve prim miktarıdır. Sigorta bu anlamda bir kaynak yaratmayı hedeflemektedir. Ödenecek tazminatlarla organizasyon giderleri ve beklenen karlılığın, toplanan primden ve o primin getirisinden daha küçük ya da en azından eşit olması beklenecektir. Bu durumda tazminat talebindeki başvuruyu engellemek olanaklı olmadığına göre, ya tazminat miktarlarında sınırlamalara gidilecek ya da primlerde yükseltmeye gidilecektir. Belirli bir rakamdan daha yüksek primin ödenemeyeceği de kabul edildiğinde o zaman prim ödeyen kişi sayısının arttırılması hedeflenecektir. Bu da eğer gönüllük söz konusu ise, ya sorunu abartarak, ya da primin küçüklüğü gündeme getirilerek yapılacaktır...

Bir başka önemli nokta da bu tür sigortacılık konusunda deneyimli sigorta kuruluşlarının olmamasıdır.Önceki taslakta söz konusu mesleki sorumluluk sigortasını yapacak sigorta kuruluşlarını net olarak tanımlanarak yalnız “kaza sigortası” yapan sigorta şirketlerine bu hak verilmekteydi. Bu da sorun yaratmaya aday bir durumdur. Çünkü konu itibariyle durum çok farklıdır. Kaza sigortalarında tazminatlar kazaya uğrayanın kim olduğundan bağımsız bir şekilde “kafa sayısına” göre “standart” olarak belirlenmektedir. Mesleki mesuliyet sigortasında böyle olursa, hizmet alan mağdur olacaktır. Özel şekilde belirleme durumunda da çok sayıda “iflas” eden sigorta kuruluşunun ortaya çıkması “kehanet” sayılmamalıdır...

Borçlar hukuku ile ilgili düzenlemeler, sigorta şirketinin önerdiği tazminatı kabul etmeyenler için hâlâ mahkeme yoluyla “tazminat almayı” mümkün kılmaktadır. Bu durum da sigorta şirketlerinin her durumda eskiden olduğu gibi mahkeme yolunu kullanmasına neden olacak, bu ise mağduriyetin giderilmesi temel alındığında, mağdur olanı, şimdi olduğu gibi bir kez daha mağdur eden bir sürecin yaşanması sonucunu doğuracaktır.” ifadelerine yer vermektedir.

● Zorunlu sigorta uygulamaları bir ülkedeki toplumsal düzenin korunması açısından yaşamsal bir öneme sahip olsa da bu uygulamaların üzerinde iyi düşünülmeli, hangi kesime ne kadar faydalı olacağı iyi hesaplanmalı ve mümkün olduğunca ayrıntılı düzenlemelere gidilmelidir. 31.12.2005 tarihi itibariyle baroya kayıtlı avukat sayısının 55176 olduğu ve bu sayının her geçen gün arttığı ülkemizde, toplanacak prim miktarının büyüklüğü de hesaba katıldığında konunun hassasiyeti daha iyi anlaşılmaktadır.

Avukatlar için mesleki sorumluluk sigortasının zorunlu hale getirilmesi, bu kapsamda, toplumsal bir yararı veya kamu düzeni için ‘zorunlu’ bir hususu karşılamayacaktır.Zaten giderlerini zor karşılayan, iş almakta dahi güçlük çeken birçok meslektaşımızın yap(a)madığı işler karşılığında prim ödemesi ayrı bir külfet oluşturacaktır.Bu nedenlerle, zorunlu mesleki sorumluluk sigortası uygulamasına gidilmeden önce riskin büyüklüğünün ve yaygınlığının iyice araştırılması, bu kapsamda avukatlara karşı açılan dava sayısı ve bu davaların kaçında avukatların kusurlu bulunduğunun incelenmesi gerekmektedir.Aksi halde, yaptıkları işlerin önemi ve hata yapma risklerinin büyük olması nedeniyle kendilerini güvende hissetmek ve sorumluluktan kurtulmak isteyen meslektaşlarımızın, ortaya çıkabilecek zararların tazminini, ‘tüm avukatların’ ödeyeceği primlerin oluşturduğu bir havuzdan karşılatmak yerine ‘gönüllü’ mesleki sorumluluk sigortası yaptırmaları daha yerinde olacaktır.

Av. Meriç GENÇAY

“Yasalarımızda serbest meslek tanımı ile ilgili tek düzenleme 193 sayılı gelir vergisi yasasında yapılmaktadır.Yasanın 65/II. Maddesinde “serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi ve mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.” şeklinde tanımlanmaktadır.”(Güner, s.75)”

Serbest meslek tanımının yalnızca “Gelir Vergisi Yasası”nda yapılmış ve fakat Avukatlık Kanunu kapsamında böyle bir tanıma yer verilmemiş olması, kanun koyucu tarafından mesleğin “vergisel” anlamda serbestliğine büyük ölçüde önem verildiğini de kanıtlar niteliktedir.

Tasarıdaki taslak metnin 1.fıkrasına göre “Ücretli avukat, avukatlık faaliyetlerini, avukatla, avukatlık bürosu ile ya da avukatlık ortaklığı ile yapmış olduğu vekalet sözleşmesi kapsamında yürüten avukattır.” Madde metni değerlendirildiğinde, düzenlemenin yalnızca “bir başka avukatın yanında veya bir avukatlık bürosu veya avukat ortaklığı bünyesinde” çalışan avukatları kapsadığı ve fakat şirketler bünyesinde çalışan ücretli avukatlar veya her ay devletten maaş alan kamu avukatlarını kapsamadığı görülmektedir.Kamu ve şirket avukatlarının mesleklerini, en azından vergisel anlamda “serbest” olarak yapmadıkları ise ortadadır.

Bununlar beraber, bir avukatın, avukatlık bürosu veya avukatlık ortaklığının vekili olarak iş yapacak olan ücretli avukatın, yanında çalıştığı avukat veya avukatların, dolayısıyla bu avukatları vekil olarak tayin eden müvekkillerin vekilliğini yaptığı, bu kapsamda dilekçeler yazdığı, duruşmalara girdiği, kısaca serbest olarak çalışan bir avukatın yaptığı tüm hukuki işlemleri yaptığı veya yapacağı aşikardır.

Getirilen düzenlemelerle;

• Mesleki faaliyetleri ve yaptıkları işler bakımından serbest avukatlar ile aralarında bir fark bulunmayan, diğer avukatlarla adliye koridorlarında aynı cüppeyi giyerek karşılıklı duruşmalara giren ücretli avukatların “avukatların meslek örgütü” olan barodaki kaydı dondurulmakta, genel kurulda oy kullanması engellenmekte, seçme ve seçilme hakkı ellerinden alınmaktadır.

• Ücretli avukatların, avukatlık ruhsatnamesi alamayacakları belirtilerek ücretli avukatlara ruhsatnameden ayrı bir belge ve kimlik verileceği düzenlenmiş, ücretli avukatlar adeta ikinci sınıf avukat olarak görülmüştür.

• Mevcut durumda yanında çalıştığı avukatın izni ve ortak vekaletnamesi ile “Adli Yardım Bürosu” veya “CMK Merkezi” kapsamında çok makul ücretlerle iş gören ve ek gelir elde edebilen ücretli avukatların bu imkanları da yasada yer alan açık hükümler ile engellenmiş olacaktır.

Ülkemizde halen yenileri açılmakta olan ve öğrenci sayısı bir hayli fazla olan hukuk fakültelerinin avukat sayısında önemli bir artışa neden olduğu, tüm hukuk fakültelerinde verilen eğitimin aynı kalitede olmadığı herkesçe bilinmekte ve kabul edilmektedir.Avukat sayısındaki artışın meslekte kaliteyi düşürdüğü ve rekabeti arttırdığı da bilinen bir gerçektir.Bugün hukuk fakültesinden mezun olup avukatlık mesleğini yapmayı düşünen birçok hukukçu meslektaşımız, ekonomik yetersizlikler dolayısıyla bir avukatın yanında ücretli olarak çalışmaya başlamakta ancak yeterli ekonomik güce ulaştığında kendi bürosunu açabilmektedir.Bu süre bazı örneklerde 10 seneyi bulabilmektedir.Stajını yeni bitirmiş bir avukatın aldığı ücretin ise neredeyse asgari ücret seviyesinde olduğu bilinmektedir.Kesin rakamlara ulaşmak mümkün olmasa da yalnızca Ankara Barosu’na kayıtlı avukatların yarısının ücretli olarak çalıştığı söylenmektedir.

Tasarıda öngörülen düzenlemeler, avukatlar arasında bir ayrım ve hiyerarşi yaratacağı gibi ekonomik bakımdan güçsüz olduğu için ücretli olarak çalışmak zorunda olan meslektaşlarımızı bir avukattan ziyade başka bir avukatın yanında çalışan alelade bir işçi konumuna sokmaktadır.Tasarıda “ücretli avukat” olarak adlandırılsa da bu meslektaşlarımızın avukata tanınan haklardan çok ödevlere bağlı kılınması, seçme ve seçilme haklarının olmaması, kendilerine ruhsatname verilmemesi, ayrı bir kimliğe sahip olmaları, avukatlık sıfatlarını sorgulanır kılmaktadır.Bu nedenle getirilmek istenen düzenlemeler ücretli çalışan avukatların sorunlarına çözüm olmaktan çok uzak durmakta, eşitlik ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.

Türkiye Barolar Birliği ve Baroların hedefi meslekte kaliteyi yükseltmek ve tüm avukatların mesleğin onuruna uygun bir ücret elde etmelerini sağlamaksa, mevcut ihtiyacı fazlasıyla karşılamaya yeten hukuk fakültesi sayısının artmasını engellemek, mesleki yeterliliği sağlamak ve haksız rekabete yol açan koşulları ortadan kaldırmaktır.